מאת: אנדרי ופניארסקי
תעשיית השיש המלאכותי עברה בעשור האחרון טרנספורמציה עמוקה, לא רק טכנולוגית אלא גם משפטית ורגולטורית. מדובר בשוק גלובלי שמוערך כיום בהיקף של עשרות מיליארדי דולרים בשנה, עם קצב צמיחה דו-ספרתי במדינות רבות, שמונע בעיקר על ידי שוק משטחי העבודה למטבחים וחדרי רחצה. שיעורי הרווחיות בענף נחשבים גבוהים יחסית לתעשיות חומרי בניין מסורתיות, בעיקר בשל ערך מוסף של עיצוב, מיתוג וטכנולוגיית ייצור. למרות הפוטנציאל הכלכלי, עד לפני כעשור פעילות הפטנטים בענף הייתה דלה למדי, עד כדי זניחה. יצרנים הסתמכו בעיקר על ידע מצטבר, סודות מסחריים ויכולות ייצור ושיווק, ולא ראו בפטנטים כלי מרכזי להגנה תחרותית. השוק היה ריכוזי יחסית, והחסמים היו בעיקר תפעוליים ושיווקיים ופחות משפטיים או רגולטוריים.
מצב זה השתנה באופן חד סביב אמצע העשור הקודם. בתוך פרק זמן קצר יחסית, נרשמה נהירה עצומה להגשת בקשות פטנט בתחום, הן מצד יצרנים ותיקים והן מצד שחקנים חדשים. פטנטים הוגשו על המצאות שונות, של שיטות ייצור, הרכב חומרים ואף תהליכים להפחתת אבק של סיליקה קריסטלינית (Crystalline Silica), שמוכרת גם בשם קוורץ. חלק מהנהירה הנ״ל ניתן לייחס גם לרגולציה ולמשבר הבריאותי סביב מחלת הסיליקוזיס, אשר אילץ את התעשייה לפתח פתרונות בטוחים יותר ואלו תורגמו במהרה לבקשות פטנט. התוצאה בהמשך אפוא הייתה הסלמה למלחמות פטנטים רחבות היקף. חברות החלו להגיש התנגדויות, תביעות הפרה והליכי ביטול, תוך שימוש אגרסיבי בפורטפוליו הפטנטים שבנו בשנים האחרונות. הענף, שבעבר כמעט ולא ידע ליטיגצית פטנטים, הפך לזירת קרב משפטית רוחשת.
על רקע זה, החלטתה טרייה של כב׳ השופטת תמר אברהמי בתיק Xie נ’ אבן קיסר מספקת הצצה לדינמיקה החדשה. מדובר בערעור על החלטת ביניים של רשם הפטנטים, שעסקה בשאלה טכנית לכאורה – זכאות לדין קדימה, אך בפועל בעלת השלכות דרמטיות על גורלו של הפטנט. במקרה הנדון, בקשת הפטנט הוגשה במסלול PCT והסתמכה על דין קדימה מבקשה אמריקאית מוקדמת. אלא שבקשת ה-PCT הוגשה באיחור של כחודש ביחס למועד הנדרש לצורך הכרה תקינה בדין קדימה. מנגנון ה-PCT מאפשר במקרים מסוימים להגיש בקשה להכרה מחודשת ולהסדיר שיקום של דין קדימה, בכפוף להוכחת נקיטה באמצעים סבירים לעמידה במועדים. הבעיה לכאורה הייתה פשוטה: בקשה כזו להכרה מחודשת בדין הקדימה כלל לא הוגשה בישראל.
המבקש ניסה להיבנות מהכרה מחודשת בדין הקדימה שניתנה על ידי משרד הפטנטים בארה״ב, אלא ששם המבחן מקל יותר (היעדר כוונה), ואילו הדין הישראלי דורש סטנדרט מחמיר יותר של נקיטה באמצעים סבירים (Due Care). בית המשפט קבע חד-משמעית כי אין תחליף להגשת בקשה להכרה מחודשת גם בישראל, וכי לא ניתן לייבא הכרה מחודשת ממדינה אחרת, קל וחומר כאשר המבחנים המהותיים להכרה שונים. יתרה מכך, נדחתה גם טענת ההסתמכות על מצג של רשות הפטנטים. נקבע כי אישור טכני של הגשת הבקשה, גם אם מציין את המספר של בקשת הבכורה, אינו מהווה אישור מהותי להכרה מחודשת בדין קדימה וכי לא ניתן לראות בו מצג מחייב. לפיכך בהיעדר בקשה להכרה מחודשת ובחלוף המועדים הקבועים, נשללה הזכאות לדין קדימה.
המשמעות המעשית הינה קריטית: ללא דין קדימה, מועד הבכורה נדחה, וכל פרסום ביניים במצב כזה משמש כנגד החידוש באמצאה. במקרה של Xie, זה אכן הוביל ישירות לפסילת הפטנט כולו, כיוון שפטנט מקביל פורסם בסין לפני מועד הבכורה החדש. לכן עם קבלת ההחלטה בערעור, בחר המבקש לזנוח את בקשת הפטנט ולהסתלק מזכויותיו באמצאה.
ההחלטה ממחישה היטב את המציאות החדשה בענף השיש המלאכותי: לא עוד הסתמכות על עליונות טכנולוגית או וותק בענף בלבד, אלא מערכת מורכבת של אסטרטגיות פטנטים, ניהול סיכונים משפטיים, רגולציה מחמירה ועמידה קפדנית בפרוצדורות. טעות פורמלית לכאורה, כמו אי הגשת בקשה להכרה מחודשת בזמן, בהחלט עלולה להפיל פורטפוליו שלם של פטנטים, וחברה שהשקיעה משאבים רבים עלולה לראות את השקעתה יורדת לטמיון עקב החמצת מועד לשיקום דין הקדימה בפטנט שלה.
במילים אחרות, התעשייה עברה מעולם מסורתי ואנכרוניסטי של ייצור חומרים, לעידן דיגיטלי-משפטי של זכויות קניין רוחני ועמידה ברגולציה קפדנית. לכן מי שלא הפנים את הכללים החדשים – פשוט יימצא את עצמו מחוץ למשחק.
