מאת אברהם מורל
לאחרונה ניתן פסק דין מאוחד בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט רם וינוגרד), ב-2 תובענות ייצוגיות שהוגשו לבית המשפט בנושא משותף [ת"צ 15396-05-18 שנברגר ואח' נ' עדיקה סטייל בע"מ ואח', ו-ת"צ 29075-04-19 שנברגר נ' הודיס ואח'].
עניינן של הבקשות לאישור התובענות כייצוגיות בטענות לפיהן הנתבעות, גופים מסחריים בתחומים שונים, מקדמות את מותגיהן באמצעות פרסום סמוי ברשת החברתית אינסטגרם, באופן שאינו מאפשר למשתמשים להפריד בין תוכן אותנטי לבין פרסומת. לפי הנטען, הנתבעות מתקשרות, בדרכים שונות, עם ידוענים, אשר מעלים תמונות או סרטונים שלהם ברשת האינסטגרם תוך שהם מתייגים מוצרים המשווקים על ידי הנתבעות. נטען כי פעולה זו מבוצעת הן על ידי פרסום פוסטים, הן על ידי תיוג, הן על ידי הוספת האשטאג (תיוג). לגישת התובעות, הגולשים אינם מודעים לכך שהמוצרים המוצגים על ידי הידוענים באופן גלוי בתמונות, או נחשפים אליהם תוך מעבר על התמונה והופעת שם המוצר, הם למעשה כאלה שמטרתם לפרסם את מוצריהן של הנתבעות.
תובענות אלו הן חלק מסדרה רחבה של תובענות ייצוגיות אשר הוגשו בשנים האחרונות, שעניינן בפרסומים ברחבי המרשתת (אינטרנט), ובפרט בכל הנוגע לפרסומים ברשתות החברתיות (מחלקת הליטיגציה המסחרית ייצגה ומייצגת חלק מהנתבעות באותן התובענות).
המשותף לכל התובענות הללו, הינו בטענה שהפרסום בדרך זו מנוגד להוראת סעיף 7(ג)(1) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, האוסר על "פרסומת העלולה להביא אדם סביר להניח, כי האמור בה אינו פרסומת", שעל פי הוראת המחוקק נחשבת כ"פרסומת מטעה אף אם תכנה איננו מטעה".
לאחר הידברות ממושכת שהתנהלה בין הצדדים להליכים הללו, הם הודיעו כי הגיעו להבנות, אשר הוגשו לבית המשפט במסגרת בקשה להסתלקות התובעות מהבקשה לאישור התביעה כייצוגית (שעניינה מחיקת התובענה), תוך שהנתבעות הסכימו להסדיר את הפרסומים מטעמן באינסטגרם באמצעות ידועונים, באופן שפרסומים מעין אלה יסומנו באחת משתי דרכים: האחת, שימוש בכלי שמציעה כיום אינסטגרם עצמה, והוא הוספת המלל "paid partnership with / בשותפות בתשלום עם". השניה, בדרך של הוספת הטקסט או התגית "ממומן בשיתוף" או "במימון" או "בשותפות בתשלום עם" [שם המותג] בעברית או באנגלית, כאשר שם המותג מופיע בטקסט או שנוספת לו קישורית לעמוד הפרופיל של המותג.
פסק הדין עסק בעיקרו בקשיים שפורטו על ידי בית המשפט אשר העלתה התובענה, באופן שהצביע כי דינה להידחות.
כך, בית המשפט קבע כי התובעות לא הן טענו כי הוטעו בפועל על ידי הפרסומים, ובוודאי שלא טענו כי כתוצאה מאותה הטעיה רכשו מוצרים כלשהם של מי מהנתבעות. כן נקבע, כי מדובר בתובעות אינטליגנטיות, עצמאיות ומוכשרות שקשה עד מאוד לקבל את הטענה כי היו עלולות לשגות ולסבור כי הפוסטים המצורפים לבקשה לא כללו "השמת מוצר".
עוד הוסיף בית המשפט, כי חלק ניכר מהפרסומים שצורפו לתובענה כולל במפורש תיוגים שכל משתמש סביר באינסטגרם מבין היה כי הם נושאים משמעות מסחרית. על כן נקבע, כי יש רגליים לטענה לפיה משתמש באינסטגרם המעביר את אצבעו על התמונה במכשיר הנייד שבבעלותו ומגלה כי הידוען טרח והוסיף תיוג החושף לפניו את שם המותג שהוא תייג, מניח שהדבר לא נעשה רק לצורך סיפוק סקרנותו. עוד נקבע, כי יש גם טעם בטענה כי לחלק ניכר מאותם אנשים שאינם מבינים זאת, לא היה מועיל כיתוב "ברור" בצד התמונה ולפיו היא כוללת תוכן ממומן.
על כל הנימוקים האמורים, הוסיף בית המשפט וציין את הכשל הגלוי לעין שעניינו בכך שהתובעות מבקשות לגלגל סוגיה זו לפתחו של בית המשפט חלף הפנייתה למאסדר, בעוד זו מצריכה השקעת משאבים הדורשים תקציבים רבים וניטור מתמשך לאורך זמן. נקבע, כי לא היה מקום לכך שבית המשפט יתיימר לקבוע הסדר ראשוני בתחום מורכב מעין זה.
לבסוף, בית המשפט אישר בפסק הדין את בקשת ההסתלקות (ובכך הגיעו ההליכים לסיומם), תוך שהוא מפחית בשיעור משמעותי את הגמול לתובעות ושכ"ט באי כוחן כפי שהוצעו על ידי הצדדים, לנוכח הקשיים שהתגלו בתובענה כמפורט לעיל.
התובענות בתחום הפרסום באינטרנט ופסק הדין שניתן כאמור, מצביעות על תופעה מוכרת, עליה נאמר כבר בהליך אחר "כי המשפט מדדה בעצלתיים אחר חידושי העולם, וכי החקיקה אינה מדביקה את קצב התקדמות המדע וישומיו" (עע"מ 3782/12).
לפיכך, המסקנה המתבקשת בנסיבות העניין, הינה כי גם כאשר סבור מאן-דהו כי בוצעה כלפיו הפרה כלשהי (בענייננו, היעדר גילוי נאות בפרסום), אין הדבר מוביל למסקנה כי הפרה זו (אם בכלל) הינה ברת פיצוי, על אחת כמה וכמה במסגרת תובענה ייצוגית אשר אמורה לכלול ציבור רחב של אנשים.
